淺議《勞動合同法》的若干疏漏

　　「導言」經過全國人大常委會四次審議、將于2008年1月1日施行的《勞動合同法》是一部重要的法律。但由于種種原因，該法存在一些疏漏，引發了一些爭議，并造成實務界的困惑；其中個別條款問題較嚴重。亡羊補牢猶未為遲，本文旨在就事論事進行探討，希望提出一些有益的建議。

　　《中華人民共和國勞動合同法》已于2007年6月29日通過，將于2008年1月1日起施行。該法將對勞資關系和企業勞動人事或人力資源管理產生深遠影響。比如：除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，員工不同意續訂的情形外，固定期限勞動合同期滿終止的，用人單位應當向員工支付經濟補償；除非法定情形，員工炒老板魷魚可以不支付違約金；連續訂立兩次固定期限勞動合同之后再續訂，除非法定情形，必須簽訂無固定期限勞動合同；用人單位自用工之日起滿一年不訂立書面勞動合同的，視為雙方已訂立無固定期限勞動合同；用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未訂立書面勞動合同的，應當每月支付二倍工資……

　　可以預見，《勞動合同法》實施以后，簽訂一年以內的短期合同對用人單位而言未必“合算”。一方面，用人單位可能加快“換血”（員工更迭）速度；另一方面，幾年之后，用人單位的大部分員工可能都是無固定期限勞動合同員工，“大鍋飯”可能回潮，企業管理成本和管理難度可能加大。此外，由于《勞動合同法》規定勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，今后勞務派遣市場可能萎縮。

　　當然，《勞動合同法》的重要意義遠遠不限于以上幾方面。

　　遺憾的是，這樣一部重要法律，雖曾大張旗鼓地向全社會征集意見、也經過了立法機關四次審議，卻仍然存在一些顯而易見的疏漏，有的甚至可說是“硬傷”。筆者無意深究其原因，而且既不代表“資方”、也不代表“勞方”，只是希望以這篇小文拋磚引玉，供立法、司法機關、勞動和社會保障部門以及法律學者參考，在今后制定有關立法解釋、司法解釋、地方法規、政府規章和規范性文件時盡可能彌補法律的疏漏，也便于我們律師執業。

　　一、關于訂立無固定期限勞動合同的條件（《勞動合同法》第十四條第二款）

　　《勞動合同法》第十四條第二款規定：“用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：……（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的�！�

　　圍繞該款第三項（即上文），有兩個重大問題有待澄清：1、第一個問題：本項對勞務派遣單位是否適用，有待進一步明確。通常而言，鑒于本項沒有“但書”或除外規定，不能排除其對勞務派遣單位的適用。但就勞務派遣的性質而言，要求勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂無固定期限合同并不適宜。另一方面，根據《勞動合同法》第五十八條第二款，“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同”。如果該款可被認為是該法第十四條的特別條款，則勞務派遣單位在任何情況下均不必與被派遣勞動者簽訂無固定期限勞動合同。但該款是否“特別條款”，我們不能擅自揣測；究竟如何理解上述條款之間的關系，屆時應以相關有權解釋為準。就此，筆者曾與北京某權威的勞動法律師當面交流，他傾向于采取嚴格的理解，即《勞動合同法》第十四條第二款第三項也適用于勞務派遣單位。但顯然還有不同意見。

　　2、第二個問題（更重要）：在與勞動者連續訂立二次固定期限勞動合同后，用人單位有無終止勞動合同的選擇權。之所以產生此問題，癥結在于本項中“續訂勞動合同”六個字。如果立法者的意圖是否定用人單位的上述選擇權，則“續訂勞動合同”六個字（以及“續訂”前的逗號）完全是畫蛇添足。因為一旦加上該六個字（以及“續訂”前的逗號），就不能排除這樣一種理解，即，本項通過兩個逗號間隔了三個并列的條件：（1）“連續訂立二次固定期限勞動合同”；（2）“勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形”；（3）（雙方同意）續訂勞動合同。

　　換言之，如果用人單位不同意續訂勞動合同，則本項的三個法定條件未完全具備，用人單位也就沒有義務與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。

　　平心而論，上述理解無論從語法上還是從法理上，都是完全可以成立的。就法理而言，合同是雙方的合意；合同期滿后，任何一方都有續訂與否的選擇權，這種選擇權是天經地義、毋庸置疑、也是不宜通過立法予以剝奪的。何況，第十四條第二款第一句就是“用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同”；如果用人單位不同意，如何能夠“協商一致”呢？有參與過《勞動法》起草的北京知名學者持此種意見，筆者傾向于贊同這位前同事的意見，這也是筆者拜讀《勞動合同法》第十四條后的第一反應。

　　微妙之處在于，目前勞動法學界、實務界主流的意見似乎是，只要沒有《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，勞動者在與用人單位連續訂立了二次固定期限勞動合同后，便有權“決定一切”；即，從訂立第二次固定期限勞動合同的那一刻起，勞動者就可以預見，自己日后將與用人單位簽訂無固定期限勞動合同，除非自己不愿意。

　　過猶不及，立法者的意圖如果確實如此，則不得不說，《勞動合同法》第十四條第二款存在重大缺陷，未必能充分發揮保護勞動者的作用；其不良后果必將日益顯現（企業及律師針對嚴苛法律的應對措施總是層出不窮），令立法者和一些空有激情的善良學者始料未及。

　　當然，《勞動合同法》第十四條第二款的問題并不僅僅限于第三項。其實，該款第一、二項的相互關系和立法意圖也令人困惑，限于篇幅茲不贅言。

　　二、關于試用期工資（《勞動合同法》第二十條）

　　《勞動合同法》第二十條規定：“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準�！�

　　關于該條，存在兩種理解：1、第一種理解：試用期工資（1）不得低于本單位相同崗位最低檔工資，或者不得低于勞動合同約定工資的80%；（2）并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

　　2、第二種理解：試用期工資（1）不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%，或者不得低于勞動合同約定工資的80%；（2）并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

　　就中文語法而言，兩種理解均不為錯；對第二種理解，即使是最吹毛求疵的語法專家，也不能否認此種理解并無不當。當然，一般人多取第一種理解，而且第一種理解似乎更有利于勞動者，也應更符合立法者的意圖。但法律語言必須嚴謹，排除不必要的歧義；如果對一個如此簡單的條文還需揣測、爭論、解釋，無疑是立法的失敗。

　　三、關于服務期違約金（《勞動合同法》第二十二條第二款）

　　《勞動合同法》第二十二條第二款規定：“勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用�！�

　　該款如此規定，在一定意義上是混淆了“違約金”與“賠償金”的概念，把二者混為一談，也大大削弱了“違約金”的懲罰性質，降低了勞動者的違約成本。

　　換言之，勞動者在服務期內提前離職，其作為違約金付出的最大代價也不過是用人單位曾為其支付的培訓費用；而這些培訓費用是可以轉化為個人技能、為其創造日后的收益的。

　　當然，根據《勞動合同法》第九十條，“勞動者違反本法規定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任”。理論上，該“賠償責任”可與上述“違約金”并存；但日后的勞動爭議仲裁與司法實踐中，勞動爭議仲裁委員會和人民法院是否會支持用人單位在已按照培訓費用數額向勞動者追索違約金的情況下再追究其賠償培訓費用的責任，目前尚不明朗。

　　四、關于競業限制條款（《勞動合同法》第二十三條第二款）

　　《勞動合同法》第二十三條第二款規定：“對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金�！�

　　該款僅規定“在勞動合同或者保密協議中”約定競業限制條款。實務中，有些企業與員工可能簽訂單獨的競業限制（競業禁止）協議。根據合同自由的原則，只要內容適當，這種單獨的協議也應是合法有效的。

　　但根據《勞動合同法》第二十五條，“除本法第二十二條和第二十三條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金”；而沒有違約金條款的競業限制協議，無異于一紙空文。因此，用人單位可能不得不將競業限制條款納入勞動合同或保密協議，盡量避免簽訂單獨的競業限制協議，以免其中的違約金條款被認定為無效。

　　五、關于勞動者解除勞動合同（《勞動合同法》第三十七條、第三十八條）

　　《勞動合同法》第三十七條規定：“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。”第三十八條第一款主要規定了勞動者因用人單位過錯“可以解除勞動合同”的幾種情形。

　　對上述兩個條文之間的關系，《勞動合同法》未予明確；按照通常理解，上述兩個條文應是勞動者單方解除勞動合同的兩種不同情形；勞動者根據第三十七條解除勞動合同需提前三十日或三日（試用期內）通知用人單位，而根據第三十八條第一款解除勞動合同應無須提前通知；否則，就立法技術而言，將第三十八條第一款單列是毫無意義的。遺憾的是，第三十八條第一款沒有強調勞動者可以“立即”、“隨時”解除勞動合同或“無須提前通知”而解除勞動合同，如此惜墨如金，實在大可不必。

　　此外，第三十八條第一款第五項（“因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效”）存在邏輯問題。一般認為，如果合同無效，則不存在“解除”之說；既然合同需要“解除”，那么該合同原本就是有效的。而且，如果用人單位與勞動者雙方對勞動合同無效有爭議（這在實踐中基本上是必然的），根據《勞動合同法》第二十六條第二款，應“由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認”。如經確認勞動合同確屬無效，則無須再由勞動者“解除”；如經確認勞動合同有效，則勞動者無權依據第三十八條第一款第五項行使單方解除權。如果雙方對勞動合同是否無效有爭議而未經勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認，那么，首先，勞動者不能依據第三十八條第一款第五項行使單方解除權，因為勞動者本人無權“確認”勞動合同無效；其次，如上所述，勞動合同即使無效也無須“解除”。

　　可見，就立法技術而言，《勞動合同法》第三十八條第一款第五項存在瑕疵；第三十九條第五項（用人單位因勞動合同無效而“解除”之）亦然。

　　六、關于勞動合同的終止（《勞動合同法》第四十四條）

　　《勞動合同法》第四十四條規定：“有下列情形之一的，勞動合同終止：……（二）勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的”。

　　實際上，可以說享受基本養老保險待遇的均屬退休（包括提前退休）人員，但退休人員未必都能享受基本養老保險待遇。勞動者辦理了退休手續，勞動合同即應終止（通常認為退休后“返聘”屬勞務關系而非勞動關系）。在這里，立法者可能犯了理想主義的錯誤（認為退休人員理所當然可以享受基本養老保險待遇）。就形式邏輯而言，上述規定屬于“不周延”，導致法律條文不能全面反映和調整社會關系。

　　七、關于經濟補償的標準（《勞動合同法》第四十七條第二款）

　　《勞動合同法》第四十七條第二款規定：“勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年�！�

　　按照上述規定，如果勞動者月工資未超過“本地區上年度職工月平均工資三倍”，則不受“支付經濟補償的年限最高不超過十二年”所限；可以設想，如果兩名勞動者在同一用人單位均工作超過十二年，并均有權享受經濟補償，其中一名的工資剛好超過“本地區上年度職工月平均工資三倍”（比如多一元錢），而另一名略少（比如差一元錢），那么，前者獲得的經濟補償可能比后者少很多，因為他的經濟補償被“封頂”了。這顯然是不公平的。

　　八、關于勞務派遣工作崗位的范圍（《勞動合同法》第六十六條）

　　《勞動合同法》第六十六條規定：“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”

　　實務中，勞務派遣也在一些經常性、主要的、非替代性工作崗位上廣泛實施。而該條使用了“一般”一詞；何時屬“一般”、何時非“一般”，有待進一步明確。這不算一個大的疏漏，但如果法律條文不具有可操作性，還不如暫不規定。

　　九、關于勞務派遣單位與用工單位對被派遣勞動者的連帶賠償責任（《勞動合同法》第九十二條）

　　《勞動合同法》第九十二條規定：“勞務派遣單位違反本法規定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業執照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任�！�

　　上述情形中，如果用工單位本身并無過錯，要求用工單位與勞務派遣單位對被派遣勞動者承擔“連帶賠償責任”并不妥當。換言之，在未將“用工單位違法”設定為前提的情況下，規定“用工單位承擔連帶賠償責任”相當突兀。而且，該條中的“每人”二字前沒有任何定語，也是突如其來；實際上有些違法行為未必可以按“人頭”計量。

　　此外，《勞動合同法》第四條（關于規章制度制定要求，其第二款中出現了“職工代表大會”、“全體職工”、“工會”及“職工代表”多種表述）、第八條（雙方告知義務，要求用人單位如實告知“勞動者要求了解的其他情況”，過于寬泛。對與勞動者本人無關的情況，如涉及用人單位商業秘密、技術秘密、專有技術的情況以及與高級管理人員和企業經營決策有關的情況，用人單位應有權拒絕向勞動者披露）也值得商榷。還有一些條款（如第九十七條第三款）有待進一步解釋。

　　最后，毋庸贅言，針對《勞動合同法》有關條款表述不明確或存在疏漏之處，本文提出的問題及解釋僅供參考，實際操作中應根據當時有效的法規、規章、規范性文件、立法解釋或司法解釋執行。