《勞動合同法》十大問題困擾各方

    備受社會各界關注的《勞動合同法》即將實施，但是，社會各界期待的“實施條例”在新法實施前終未能與大家見面，也給勞資雙方帶來諸多困擾，尤其是企業用工更是處于戰戰兢兢的境地。

    一、關于無固定期限合同成立的“連續工作滿十年”、“連續續訂兩次固定期限合同”中，中斷多長時間算是不連續？

    《勞動合同法》大大放寬了無固定期限勞動合同簽訂條件，其中影響最大的就是“連續工作滿十年”、“連續續訂兩次固定期限合同”之后，勞動者提前簽訂無固定期限合同的，用人單位就必須簽訂無固定期合同。因此，為規避無固定期限合同成立，很多企業紛紛采取措施，諸如“買斷員工工齡”、“對員工工齡進行清零”等。這就拋出了一個問題需要“實施條例”來解決，即“中斷”多長時間視為不“連續”。有的學者提出，最起碼應該中斷一個工資支付周期才能算中斷，有的提出要中斷1年才能算中斷。因此，“中斷”多長時間視為不連續需要明確界定。

    二、“連續訂立兩次固定期限勞動合同”中的“兩次”如何理解？

    《勞動合同法》第14條規定，連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。這里的“兩次”如何理解，目前有不同的認識。有一種觀點認為，2008年1月1日后，用人單位與勞動者簽訂一次固定期限勞動合同后，第二次與勞動合同續訂勞動合同的，勞動合同到期后，用人單位就沒有終止權，第三次勞動者提出來簽訂無固定期限合同的，用人單位就必須簽訂無固定期合同。還有一種觀點主張，根據法條的意思，用人單位與勞動者連續簽訂兩次固定期限勞動合同后，第二次合同到期的，用人單位有終止權，只是第三次用人單位愿意與勞動者續簽勞動合同的，勞動者提出訂立無固定期限合同，用人單位才需要與勞動者訂立無固定期限合同。因此，這里的“兩次”怎么理解沒，即“第二次勞動合同”到期時用人單位是否有終止權，需要“實施條例”予以明確。

    三、勞務派遣公司與勞動者之間簽訂兩次固定期限勞動合同后是否要成立無固定期限勞動合同？

    對于勞動派遣公司與勞動者之間連續簽訂兩次固定期限勞動合同后，是否要成立無固期限合同，目前也有兩種觀點。一種觀點盡管勞務派遣作為一個單獨的一節，也應該適用勞動合同法一般的規定，即勞務派遣公司作為用人單位與勞務派遣勞動者簽訂兩次固定期限勞動合同后，也應該成立無固定期合同。還有一種觀點主張，既然勞務派遣作為一個單獨的章節，就不因該受勞動合同法一般規定的限制，連續簽訂兩次固定期限合同，也不應該成立無固定期合同。這兩種解釋，可謂是“公說公有理，婆說婆有理”。因此，勞務派遣公司與勞務派遣勞動者之間是否受“兩次”的限制，有待于“實施條例”明確。

    四、新法施之前的勞動合同中有違約金條款，勞動合同法實施后是否有效？

    《勞動合同法》嚴格限制違約金，即用人單位不能隨意為勞動者設定違約金。而新法實施前，各地對違約金條款規定不一。如江蘇、上海相對限制違約金，除出資招用、出資培訓、提供特殊福利待遇和勞動者違反競業限制外，用人單位不得為勞動者設定違約金。

 
而其他地方則不限制違約金。那么《勞動合同法》實施后，各地按照當時的法規設定的合法的違約金條款，新法實施后還能否執行，也是一個極具普遍性的問題。一種觀點主張，根據《勞動合同法》第97條第1款的規定，新法實行前簽訂的勞動合同，在新法實行后原勞動合同可以繼續履行。那么違約金條款作為勞動合同的一個條款，應該可以繼續履行，即違約金條款繼續有效。還有一種觀點，新法實行后與新法相沖突的條款應該歸于無效。因此，新法實行后，原來勞動合同中的違約金條款是否有效？亟需要“實施條例”明確。

    五、規章制度制定過程中用人單位與工會或職工代表無法達成一致意見怎么辦？

    《勞動合同法》第4條第2款規定，用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。這一規定使用人單位制定規章制度的行為由原來的“單決”轉變成了用人單位與工會或職工代表“共決”。那么，如果用人單位與工會、職工代表無法就相關內容協商一致，該怎么處理？也應該有“實施條例”進行規定。

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